律师观点分析
余姚市人民检察院以余检诉刑诉（2019）120号起诉书指控被告人丁XX犯贩卖毒品罪，于2019年1月30日向本院提起公诉。本院于同年2月11日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序审理。审理过程中，发现本案有不宜适用简易程序的情形，故依法转为普通程序，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院指派检察员顾XX出庭支持公诉，被告人丁XX及辩护人范XX、朱XX到庭参加了诉讼。现已审理终结。
余姚市人民检察院指控：
2018年9月中旬的一天，被告人丁XX在浙江省慈溪市自己家中，将0.3克毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币1000元的价格贩卖给王X2。
同月28日晚上，被告人丁XX经事先微信联系，在浙江省慈溪市，将1小包毒品甲基苯丙胺以人民币500元的价格贩卖给陆X1。
同年10月4日，被告人丁XX经事先与王X2微信联系，谈妥以人民币600元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给王X2，在收取毒资人民币600元后未交付毒品。
同月7日，被告人丁XX经事先与陆X1微信联系，谈妥以人民币700元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给陆X1，在收取毒资人民币700元后未交付毒品。
同年11月19日下午，被告人丁XX经事先联系，在浙江省XX公司一楼仓库内，将1包毒品甲基苯丙胺以人民币1500元的价格贩卖给丁X。
2018年11月26日，被告人丁XX被公安民警抓获。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人丁XX明知是毒品，仍多次予以贩卖，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人丁XX系累犯。提请本院依法判处。
被告人丁XX的辩解意见：其没有贩卖过毒品，对公诉机关指控的犯罪事实予以否认。
辩护人范XX、朱XX的辩护意见：1.公安侦查机关立案、
传唤、拘留时，没有被告人丁XX涉嫌贩毒的证据，程序错误。2.辅警王X1作为见证人参与的工作以及工作结果行为的证据均属于非法证据，应予以排除；对见证人熊X的身份存疑。3.被告人丁XX不构成贩卖毒品罪。（1）在排除非法证据的基础上，相关的证人证言均属于“孤证”；（2）公诉机关指控的第一、二、五节事实中，以转账记录来确认贩毒事实，过于草率；（3）公诉机关指控的第三、四节事实中，被告人丁XX没有毒品，没有与贩毒有关的实际行为。综上，辩护人认为指控被告人丁XX涉嫌贩毒的事实不清，证据不足，且不能排除其他合理怀疑，不能认定为犯罪。4.若法院最终认为目前的证据能够证明案件事实与贩毒有关，辩护人认为：（1）起诉书中的第一节指控事实不成立，因为公诉机关认定的时间和事实与证人之间存在非常大的差异，且属于“孤证”；（2）起诉书中的第三、四节事实应认定为未遂，因为相关证据中提到实际未交付且起诉书也有确认，同时没有证据证明被告人丁XX存在为卖而买毒品的行为。
本院根据被告人丁XX的辩护人要求法院调取证据的申请，依法调取了见证人王X1、熊X的工作单位及工作内容等相关信息的证据。
经审理查明：
1.2018年9月28日晚上，被告人丁XX经事先微信联系，在慈溪市，以人民币500元的价格将毒品甲基苯丙胺1小包贩卖给陆X1。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）照片说明，证实民警对证人陆X1指认的毒品交易中两人使用的微信号、微信名以及微信聊天记录、微信转账记录进行拍照固定的事实。
（2）微信聊天记录、微信转账记录，证实被告人丁XX与陆X1之间的微信聊天中涉及到毒品交易以及2018年9月28日，陆X1通过微信向被告人丁XX转账人民币1400元，同日，被告人丁XX通过微信向陆X1转账人民币900元的事实。
（3）证人陆X1证言，证实2018年9月底的时候，其在微信里问丁XX能否搞到毒品冰毒，丁XX说可以的，要700元1个，其就微信转账给丁XX1400元买2个毒品，后在慈溪小安的地方，丁XX给了其1小包，还跟其说暂时没那么多的货，这个是自己在吸食的毒品，先给其一点，之后，其用微信、电话联系丁XX要货，丁XX不理其，当天晚上，丁XX用微信转账还了其900元以及其使用的手机号是135××××9988，微信号是×××、微信名是红某；丁XX使用的手机号是137××××4262，微信号是×××、微信名是丁XX的事实。
（4）辨认笔录及照片，证实经证人陆X1辨认指出，卖给其毒品的是被告人丁XX的事实。
上述证据来源合法，客观真实，相互印证，足以认定。
2.2018年10月4日，被告人丁XX经事先与王X2微信联系，谈妥以人民币600元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给王X2，被告人丁XX在收取毒资人民币600元后未交付毒品。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）照片说明，证实民警对证人王X2指认的毒品交易的微信聊天记录、微信转账记录进行拍照固定的事实。
（2）微信聊天记录、微信转账记录，证实被告人丁XX与王X2之间的微信聊天中涉及到毒品交易以及2018年10月4日，王X2通过微信向被告人丁XX转账人民币600元的事实。
（3）证人王X2证言，证实2018年10月3日晚上，其喝醉了，就问丁XX要毒品冰毒吸食，丁XX说好的，要600元，10月4日，其通过微信转账给丁XX600元，丁XX收下后，毒品一直没有给其，其就骂丁XX，丁XX也不理其的事实。
（4）辨认笔录及照片，证实证人王X2辨认出被告人丁XX的事实。
上述证据来源合法，客观真实，相互印证，足以认定。
3.2018年10月7日，被告人丁XX经事先与陆X1微信联系，谈妥以人民币700元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给陆X1，被告人丁XX在收取毒资人民币700元后未交付毒品。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）照片说明，证实民警对证人陆X1指认的毒品交易中两人使用的微信号、微信名以及微信聊天记录、微信转账记录进行拍照固定的事实。
（2）微信聊天记录、微信转账记录，证实被告人丁XX与陆X1之间的微信聊天中涉及到毒品交易以及2018年10月7日，陆X1通过微信向被告人丁XX转账人民币700元的事实。
（3）证人陆X1证言，证实2018年10月初的时候，其给丁XX打电话，问毒品冰毒有没有？丁XX说有的，但是没有钱去拿货，于是其通过微信转账给丁XX700元，钱转给丁XX后，毒品没有给其，丁XX微信、电话都不理其了以及其使用的手机号是135××××9988，微信号是×××、微信名是红某；丁XX使用的手机号是137××××4262，微信号是×××、微信名是丁XX的事实。
（4）辨认笔录及照片，证实证人陆X1辨认出被告人丁XX的事实。
上述证据来源合法，客观真实，相互印证，足以认定。
4.2018年11月19日下午，被告人丁XX经事先联系，在慈溪市XX公司一楼仓库内，以人民币1500元的价格将毒品甲基苯丙胺1包贩卖给丁X。
2018年11月26日，被告人丁XX被余姚市公安局民警抓获。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）照片说明，证实民警对证人丁X指认的毒品交易中两人使用的微信号、微信名以及微信聊天记录、微信转账记录进行拍照固定的事实。
（2）微信聊天记录、微信转账记录，证实被告人丁XX与丁X之间的微信聊天中涉及到毒品交易以及2018年11月19日，丁X通过微信向被告人丁XX转账人民币1500元的事实。
（3）行政处罚决定书，证实2018年11月27日，余姚市公安局依法对吸毒人员丁X作出行政拘留十五日的行政处罚的事实。
（4）抓获经过、抓获视频，证实2018年11月26日晚上，余姚市公安局民警在慈溪市抓获被告人丁XX的事实。
（5）证人丁X证言，证实2018年11月19日，其通过微信再次问丁XX有无毒品冰毒，丁XX说这两天有个外地人会把毒品带来，当天下午1时多的时候，丁XX通过微信说有货了，其就通过微信转账给丁XX1500元买毒品，过了半小时左右，两人约定在慈溪市XX公司一楼仓库的角落里交货，收货后其和丁XX一起采用烫吸的方法吸食了毒品以及其使用的微信号是×××、微信名是桃花煞；丁XX使用的微信号是×××、微信名是丁XX的事实。
（6）辨认笔录及照片，证实经证人丁X辨认指出，卖给其毒品的是被告人丁XX的事实。
上述证据来源合法，客观真实，相互印证，足以认定。
证明本案事实的，还有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2018年11月26日，民警依法对慈溪市被告人丁XX住所进行搜查，当场查获手机1部，并予以扣押的事实。
2.行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证实被告人丁XX曾因吸毒，于2018年10月11日被余姚市公安局处行政拘留十五日；同月19日被余姚市公安局责令接受社区戒毒三年的事实。
3.人口信息，证实被告人丁XX等身份信息情况的事实。
4.刑事判决书，证实被告人丁XX曾因犯非法侵入住宅罪，于2018年5月17日被慈溪市人民法院判处有期徒刑六个月的事实。
5.被告人丁XX在公安侦查阶段供认，其使用的手机号有136××××3963、137××××4262、139××××5993，微信号是×××、微信名是丁XX的事实。
针对庭审中控辩双方的意见，本院综合概述、评判如下：
1.关于辩护人提出公安侦查机关立案、传唤、拘留时，没有
被告人丁XX涉嫌贩毒的证据，程序错误的意见。经查，公安机
关在2018年10月11日办理丁XX吸毒案中发现丁XX有贩毒嫌疑，通过前期侦查及公安机关多维采分系统发现丁XX涉嫌贩毒的证据，故于2018年11月26日对被告人丁XX贩卖毒品案立案，符合相关法律规定，程序合法。辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
2.关于辩护人提出两位见证人资格问题及非法证据排除的
意见。经查，两位见证人均非行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安机关的工作人员或者聘用的人员，符合见证人的条件，故两位见证人参与工作的证据均不属于非法证据，不需要排除。辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
3.关于辩护人提出起诉书中的第一节指控事实不成立的意
见。经查，该节事实没有被告人丁XX供述，且公诉机关提供的证据又未达到确实、充分。因此，该节事实不予认定，辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。
4.关于辩护人提出起诉书中的第三、四节事实应认定为未遂的意见。经查，该两节事实中被告人丁XX未交付毒品，且没有证据证明被告人丁XX存在为卖而买毒品的行为，故该两节事实系未遂。辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人丁XX违反国家毒品管理法规，明知是毒品，仍予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人丁XX曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人丁XX已经着手实行犯罪，其中部分犯罪事实由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪事实可以比照既遂犯从轻处罚。被告人丁XX及辩护人提出的被告人丁XX没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪的相关辩解和辩护意见，与本院查明的事实和法律规定不符，均不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人丁XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月26日起至2022年5月25日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
二、已扣押的手机一部，予以没收（由扣押单位余姚市公安局负责没收）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
朱利锋律师
